Cet avis, non public, peut être trouvé ici :

TANC_Avis_0311.pdf

La demande d’avis portait à la fois sur ce que le Haut-commissaire devrait faire en cas de démission d’un groupe politique du gouvernement immédiatement lors de l’élection au Congrès et sur le maintien ou pas, dans cette hypothèse, du président du gouvernement actuel, qui serait chargé de l’exécution des affaires courantes. Pour le Tribunal, la démission immédiate au Congrès empêche la convocation du gouvernement par le Haut-commissaire et le président actuel resterait en place.

Un avis incohérent et nocif

Cet avis contredit simultanément l’avis de 2004 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie, un jugement du même tribunal de 2007 et la pratique institutionnelle déjà suivie.  Cet avis est incohérent. L’avis génère une crise institutionnelle sans solution. Si l’on suit le raisonnement du tribunal, plus aucun président du gouvernement ne rendra jamais le pouvoir. Par ailleurs, l’absence de constitution du gouvernement empêcherait la saisine du Conseil d’Etat. Une crise et pas de recours juridictionnel. Cet avis est nocif.

Pour l’analyse de la crise, on renverra à « crise politique ou crise institutionnelle ? », sur ce site :

http://larje.univ-nc.nc/index.php?option=com_content&view=article&id=230:crise-politique-ou-crise-institutionnelle-&catid=15:droit-de-la-nouvelle-caledonie&Itemid=46

Les contradictions

L’avis n° 05/04 du 22 juin 2004 était raisonnable et a fondé une coutume constitutionnelle. Selon cet avis : « C’est donc eu égard à la nature spécifique et collégiale de cet organe que l’élection du nouveau gouvernement ne peut être considérée comme réalisée qu’à l’issue des trois étapes du processus électoral respectivement prévues aux articles 109, 110 et 115 de la loi organique », en clair l’élection du président et du vice président. On ne peut donc démissionner d’une structure qui n’est pas constituée. Cette démission est sans portée juridique. Le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie, dans cet avis récent, dit le contraire. Il considère comme immédiatement élus les membres du gouvernement, même s’il ajoute que ces membres ne peuvent exercer leurs fonctions. La démission rend le gouvernement incomplet, avant même sa constitution… 

Le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie ajoute que le Haut-commissaire doit convoquer impérativement 11 membres et que si un seul fait défaut, le processus est bloqué. Il contredit ainsi sa jurisprudence de 2007. Dans un jugement n° 07203 du 22 novembre 2007, certes d’irrecevabilité, la situation évoquée était la même ; le gouvernement procédant à l’élection du 6 août 2007 était démissionnaire de plein droit avant sa réunion par suite de la démission de trois de ses membres. Le Haut-commissaire a maintenu la convocation et le premier gouvernement Martin a été élu et a expédié les affaires courantes. L’avis du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie d’aujourd’hui contredit et le jugement de 2007 et la pratique institutionnelle déjà suivie.

Le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie avait également en 2007, fort justement, noté, « que la décision du 6 août 2007 par laquelle le haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie a fixé la date de l’élection du président et du vice-président du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie et a convoqué, à cet effet, les membres du gouvernement, n’est pas détachable de cette élection et ne peut, dès lors, être critiquée qu’à l’occasion d’un recours formé, en vertu de l’article 116 de la loi organique du 19 mars 1999, contre les résultats de cette élection » devant le Conseil d’Etat. Le recours avait été rejeté. Au surplus, tout recours au contentieux devant la même juridiction que celle qui a fourni l’avis poserait un réel problème d’équité du procès. Il est très peu vraisemblable que le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie puisse à nouveau se déjuger dans cette hypothèse.

Trouver une issue conforme à l’Etat de droit

La plus grande absurdité de cet avis de 2011 est que, si l’on suit le raisonnement du tribunal, plus aucun président du gouvernement ne rendra jamais le pouvoir. Il lui suffira de menacer d’une crise constitutionnelle permanente pour négocier une survie ou des contreparties politiques. Par ailleurs, l’absence de constitution du gouvernement empêcherait la saisine du Conseil d’Etat contre le résultat de l’élection, suivant l’article 116 de la loi organique. L’avis crée la crise et ne fournit aucune solution juridictionnelle.

Cet avis ne lie pas le Haut-commissaire de la République et il paraît clair qu’il ne devra pas le suivre, sauf à ce qu’il se jette volontairement dans le chaos constitutionnel. Le Haut-commissaire doit convoquer le gouvernement élu le 3 mars au Congrès. Cette décision est insusceptible de recours avant le résultat de l’élection, qui sera contesté, par hypothèse, devant le Conseil d’Etat. C’est alors le gouvernement élu le 3 mars qui gérera les affaires courantes. Sans doute faudra-t-il aller une nouvelle fois devant le Congrès réélire le gouvernement. Il n’est pas sûr qu’il faille y aller tous les 15 jours, si des membres démissionnaient à répétition. Il ne s’agit pas de faire de la démocratie une farce. Le président du congrès pourrait s’opposer au dépôt d’une nouvelle liste à l’occasion d’une troisième élection du gouvernement en considérant la nécessité de faire fonctionner les institutions de façon régulière au regard d’élus dont la candidature n’aurait pas pour objet d’occuper un mandat gouvernemental. Cela prolongerait de manière indéterminée l’expédition des affaires courantes jusqu’à résolution de la crise par la voie politique. En attendant cette solution politique, il sera toujours plus simple et moins traumatisant de modifier à la marge la loi organique, plutôt que de convoquer par décret du Président de la République des élections générales qui renouvelleraient les trois provinces et dont les conditions juridiques ne sont pas remplies (« l’impossible fonctionnement du Congrès », suivant l’article 97 de la loi organique). Il suffirait d’ajouter, à l’article 121 de la loi organique, une disposition qui limite l’usage de la démission d’une liste à une fois par an et par groupe. Le calendrier parlementaire n’est toutefois guère favorable à une action rapide.

On peut aussi solliciter l’interprétation de l’article 72 de la loi organique qui stipule que « tout membre du congrès qui, sans raison valable, a refusé de remplir les fonctions de sa charge est déclaré démissionnaire par le Conseil d’Etat« . Il faut s’inspirer de la culture anglo-saxonne de l’équilibre des pouvoirs plutôt que d’en rester à l’interprétation littérale et à la suprématie de la loi. Ce n’est pas moins solliciter les textes que de dire que le blocage du gouvernement rend le fonctionnement du Congrès « impossible« , pour obtenir une dissolution.

Il y a dans la démocratie des lignes infranchissables. L’usage de la voie politique pour résoudre les conflits s’arrête à la crise institutionnelle. Calédonie ensemble dispose de nombreuses possibilités de ne pas être marginalisé, en particulier le choix des secteurs et l’usage du contreseing. Ces garanties sont offertes à tous. Il reviendra au Conseil d’Etat, saisi de l’élection du nouveau gouvernement, de le rappeler.